Guarda compartilhada obrigatória. Mito ou realidade?

Guarda compartilhada obrigatória. Mito ou realidade?

O que muda com a aprovação do PL 117/2013

José Fernando Simão

No dia 20 de novembro, participei de audiência pública em Brasília, na Comissão de Assuntos Sociais do Senado, para discutir o PL 117/2013 que altera os artigos 1583, 1584 e 1634 do Código Civil.

Na ocasião, fiz diversas observações puramente doutrinárias sobre os problemas e equívocos do projeto, enaltecendo, é claro, o que havia de positivo. Em 26 de novembro, o Senado aprova o PL 117/2013, com pequena alteração de redação por mim sugerida, mantendo-se, no mais, todos seus termos. Aguarda-se, agora, a sanção da Presidente Dilma.

Passo a analisar o PL 117/2013 tal como aprovado pelo Senado e demonstrarei que é muito cedo para se festejar a sua aprovação.

Guarda compartilhada obrigatória mesmo em afronta ao melhor interesse da criança?

A nova redação do art. 1584, parágrafo segundo, torna a guarda compartilhada obrigatória na hipótese de discordância dos pais:

“§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.”

Note-se que a atual redação do dispositivo, contém a locução “sempre que possível” que é suprimida pelo PL 117.

O objetivo do PL117/2013 é claro: o magistrado de família perde a possibilidade de, em sua decisão, determinar a guarda unilateral em favor da mãe, afirmando não ser possível, naquele caso, a guarda compartilhada.

A questão que se coloca é: a mudança efetivamente torna a guarda compartilhada obrigatória como faz crer uma leitura apressada do PL? A resposta é negativa. A lei deve ser lida sempre, a todo tempo, pelo filtro constitucional. Explico.

Quando o Estatuto da Criança e do Adolescente foi alterado em 2009 e se suprimiu a possibilidade de adoção personalíssima, ou seja, todos os adotantes devem estar inscritos no Cadastro de Adoção, não podendo mais haver adoção de criança determinada por adotante determinado, o legislador retirou do magistrado tal possibilidade, vedou tal tipo de decisão expressamente. Veja que o art. 50, §13 do Estatuto traz hipóteses muito restritas de adoção por pessoas não inscritas no Cadastro.

Qual foi a reação do Poder Judiciário? No melhor interesse da criança, a mudança foi ignorada simplesmente. Assim temos:

“AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR – VEROSSÍMIL ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE ADOTANTES NÃO CADASTRADOS – PERMANÊNCIA DA CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA” (REsp 1172067/MG, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2010, DJe 14/04/2010)

É cristalino o fundamento da decisão: “é certo, contudo, que a observância de tal cadastro, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança, não é absoluta. E nem poderia ser. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro”

No caso da guarda compartilhada, em situações de grande litigiosidade dos pais, assistiremos às seguintes decisões: “em que pese a determinação do Código Civil de que a guarda deverá ser compartilhada, no caso concreto, a guarda que atende ao melhor interesse da criança é a unilateral e, portanto, fica afastada a regra do CC que cede diante do princípio constitucional”.

A lei não é, por si, a solução do problema como parecem preconizar os defensores do PL 117/2003.

A mudança real é que o Magistrado, a partir da nova redação de lei, precisará invocar o preceito constitucional para não segui-la. Nada mais.

A guarda alternada sendo denominada compartilhada pelo PL 117/2013.
O parágrafo 3º do art. 1583 do CC passa a ter a seguinte redação:

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

Este dispositivo é absolutamente nefasto ao menor e ao adolescente. Preconiza ele a dupla residência do menor em contrariedade às orientações de todos os especialistas da área da psicanálise.

Convívio com ambos os pais, algo saudável e necessário ao menor, não significa, como faz crer o dispositivo, que o menor passa a ter duas casas, dormindo às segundas e quartas na casa do pai e terças e quintas na casa da mãe. Essa orientação é de guarda alternada e não compartilhada.

A criança sofre, nessa hipótese, o drama do duplo referencial criando desordem em sua vida. Não se pode imaginar que compartilhar a guarda significa que nas duas primeiras semanas do mês a criança dorme na casa paterna e nas duas últimas dorme na casa materna.

Compartilhar a guarda significa exclusivamente que a criança terá convívio mais intenso com seu pai (que normalmente fica sem a guarda unilateral) e não apenas nas visitas ocorridas a cada 15 dias nos fins-de-semana. Assim, o pai deverá levar seu filho à escola durante a semana, poderá com ele almoçar ou jantar em dias específicos, poderá estar com ele em certas manhãs ou tardes para acompanhar seus deveres escolares.

Note-se que há por traz da norma projetada uma grande confusão. Não é pelo fato de a guarda ser unilateral que as decisões referentes aos filhos passam a ser exclusivas daquele que detém a guarda.

Decisão sobre escola em que estuda o filho, religião, tratamento médico entre outras já é sempre foi decisão conjunta, de ambos os pais, pois decorre do poder familiar. Não é a guarda compartilhada que resolve essa questão que, aliás, nenhuma relação tem com a posse física e companhia dos filhos.

Na próxima edição da Carta Forense, prosseguimos com nossas reflexões.

fonte:http://www.professorsimao.com.br/artigos/artigo.aspx?id=312

link curto:http://goo.gl/IMZhoS

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Sancionada sem vetos lei que modifica guarda de filhos de pais separados

Carolina Gonçalves – Repórter da Agência Brasil
Edição: Denise Griesinger

Pais divorciados - Filhos unidos

Pais divorciados – Filhos unidos

Lei da Guarda compartilhada garante aos dois pais o tempo e as responsabilidades equivalentes 

A presidenta Dilma Rousseff sancionou, sem vetos, as mudanças no Código Civil que transformam a guarda compartilhada em regra no país. As alterações em quatro artigos da lei (10.406/02) foram aprovadas pelo Senado no final de novembro, sob regime de urgência para que pudesse passar na frente de outras matérias e ser rapidamente votada. Agora, as alterações passam a valer definitivamente como lei.

Com a sanção presidencial, a guarda compartilhada de filhos de pais divorciados fica assegurada mesmo sem acordo entre eles. Isso significa que o mecanismo que garante aos dois pais o tempo e as responsabilidades equivalentes será também aplicado nas separações conflituosas.

Esse foi um dos principais pontos de apelo de movimentos favoráveis à mudança, como a Associação de Pais e Mães Separados (Apase), para convencer os parlamentares. O argumento era que juízes responsáveis por causas familiares acabavam decretando essa medida apenas nos casos em que havia boas relações entre os pais após a separação ou divórcio.

Pelas novas regras, se o casal separado ou divorciado não conseguir entrar em um consenso que será homologado pela Justiça, o juiz se encarrega de determinar o funcionamento da guarda, considerando, nessa decisão, quem tem mais tempo disponível para ficar com a criança, mas garantindo o direito aos dois.

Além do tempo de convivência com os filhos, a lei agora também define multa para escolas e estabelecimentos que se negarem a dar informações sobre a criança a qualquer um dos pais e determina que a mudança de cidade ou viagem ao exterior só pode ocorrer com autorizações dos dois pais.

As exceções recaem apenas quando o juiz entender que um dos pais não tem condições de cuidar do filho ou quando um dos pais declarar que não pretende obter a guarda.

fonte:http://agenciabrasil.ebc.com.br/politica/noticia/2014-12/sancionada-sem-vetos-lei-que-modifica-guarda-de-filhos-de-pais-separados

Juiz pode aplicar guarda compartilhada de menor mesmo que pais não concordem

Juiz pode aplicar guarda compartilhada de menor mesmo que pais não concordem

Mesmo que não haja consenso entre os pais, a guarda compartilhada de menor pode ser decretada em juízo.

A Terceira Turma adotou esse entendimento ao julgar recurso contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), interposto por pai que pretendia ter a guarda exclusiva do filho.

O pai requereu a guarda do filho sob a alegação de que a ex-mulher tentou levá-lo para morar em outra cidade. Alegou ter melhores condições para criar a criança do que a mãe.

Na primeira instância, foi determinada a guarda compartilhada, com alternância de fins de semana, férias e feriados.

Além disso, o filho deveria passar três dias da semana com um dos pais e quatro com outro, também alternadamente.

O pai recorreu, mas o TJMG manteve o julgado anterior por considerar que não havia razões para alterar a guarda compartilhada.

Para o tribunal mineiro, os interesses do menor são mais bem atendidos desse modo.

No recurso ao STJ, o pai alegou que a decisão do TJMG teria contrariado os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, que regulam a guarda compartilhada – a qual, para ele, só deveria ser deferida se houvesse relacionamento cordato entre os pais.

Alegou ainda que a alternância entre as casas dos pais caracterizaria a guarda alternada, repudiada pela doutrina por causar efeitos negativos à criança.

A questão da necessidade de consenso entre os pais é um tema novo no STJ, destacou a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi.

Ela lembrou que a guarda compartilhada entrou na legislação brasileira apenas em 2008 (com a Lei 11.698, que alterou o Código Civil de 2002) e que a necessidade de consenso tem gerado acirradas discussões entre os doutrinadores.

“Os direitos dos pais em relação aos filhos são, na verdade, outorgas legais que têm por objetivo a proteção à criança e ao adolescente”, asseverou, acrescentando que “exigir-se consenso para a guarda compartilhada dá foco distorcido à problemática, pois se centra na existência de litígio e se ignora a busca do melhor interesse do menor”.

A ministra disse que o CC de 2002 deu ênfase ao exercício conjunto do poder familiar em caso de separação – não mais apenas pelas mães, como era tradicional.

“O poder familiar deve ser exercido, nos limites de sua possibilidade, por ambos os genitores. Infere-se dessa premissa a primazia da guarda compartilhada sobre a unilateral”, afirmou.

Ela apontou que, apesar do consenso ser desejável, a separação geralmente ocorre quando há maior distanciamento do casal. Portanto, tal exigência deve ser avaliada com ponderação.

“É questionável a afirmação de que a litigiosidade entre os pais impede a fixação da guarda compartilhada, pois se ignora toda a estruturação teórica, prática e legal que aponta para a adoção da guarda compartilhada como regra”, disse a ministra.

O foco, salientou, deve ser sempre o bem estar do menor, que é mais bem atendido com a guarda compartilhada pelo ex-casal.

A ação de equipe interdisciplinar, prevista no artigo 1.584, parágrafo 3º, visa exatamente a facilitar o exercício da guarda compartilhada.

A ministra admitiu que o compartilhamento da guarda pode ser dificultado pela intransigência de um ou de ambos os pais, contudo, mesmo assim, o procedimento deve ser buscado.

“A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial”, afirmou ela.

Segundo Nancy Andrighi, “a drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão”.

A relatora também considerou que não ficou caracterizada a guarda alternada. Nesses casos, quando a criança está com um dos pais, este exerce totalmente o poder familiar.

Na compartilhada, mesmo que a “custódia física” esteja com um dos pais, os dois têm autoridade legal sobre o menor.

Ela afirmou ainda que “a guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta, sempre que possível, como sua efetiva expressão”. Detalhes como localização das residências, capacidade financeira, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, de acordo com a ministra, devem ser levados em conta nas definições sobre a custódia física.

Rejeitado o recurso do pai, a guarda compartilhada foi mantida nos termos definidos pela Justiça de Minas Gerais.O número deste processo não é divulgado em razão de sigilo judicial.(STJ)

fonte:

http://www.douradosagora.com.br/noticias/brasil/juiz-pode-aplicar-guarda-compartilhada-de-menor-mesmo-que-pais-nao-concordem

VEJA – Senado aprova guarda compartilhada mesmo sem acordo entre os pais

Congresso:

Senado aprova guarda compartilhada mesmo sem acordo entre os pais

Texto muda a atual redação do Código Civil, que tem induzido juízes a decretar guarda compartilhada apenas nos casos em que há boas relações entre os pais

Plenário do Senado aprova projeto de lei da guarda compartilhada

Plenário do Senado aprova projeto de lei da guarda compartilhada (Arthur Monteiro/Agência Senado/VEJA)

O Senado aprovou nesta quarta-feira o projeto de lei que assegura a guarda compartilhada de filhos de pais divorciados, mesmo que não haja acordo entre as partes. A matéria foi apreciada pela Casa em regime de urgência, passando à frente de outras pautas na fila de votação, após ter sido aprovada de manhã pela Comissão de Assuntos Sociais da Casa. O texto aguarda sanção presidencial para virar lei.

Leia também: A nova família brasileira

O texto muda a atual redação do Código Civil, que tem induzido juízes a decretar guarda compartilhada apenas nos casos em que há boas relações entre os pais após o fim do casamento. Com a aprovação, esse tipo de decisão se estende a casos de separações conflituosas.

O projeto prevê também a necessidade de divisão equilibrada do tempo de convivência dos filhos com cada um dos pais. Além disso, estabelece multa para escolas e estabelecimentos que se negarem a dar informações sobre o filho a qualquer um dos pais. Ainda segundo o projeto, serão necessárias autorizações dos dois pais nos casos dos filhos menores de idade mudar de município ou viajar ao exterior.

A aprovação foi comemorada pelo presidente da Associação de Pais e Mães Separados (Apase), Analdino Rodrigues Paulino. “Foi uma vitória fantástica, nós estamos há 12 anos lutando pela guarda compartilhada”, disse.

Segundo Paulino, existem 20 milhões de crianças e adolescentes filhos de pais separados, que serão beneficiados com a lei. Para ele, a lei vai atender justamente os casais que não têm acordo, para garantir que as crianças tenham convivência com os dois lados.

“O casal vai combinar e a Justiça homologa. Se o casal não combinar, o juiz vai determinar [o funcionamento da guarda] e procurar fazer a divisão de tempo da forma mais equânime possível. Se o pai tem mais tempo para cuidar, ele fica mais tempo com a criança, se a mãe tiver mais tempo, ela ficará mais tempo. Mas os dois terão a guarda e o direito garantido”, disse.

O projeto prevê dois casos em que a guarda compartilhada não será adotada: em caso de o juiz avaliar que um dos pais não esteja apto para cuidar do filho, ou nos casos em que um deles manifeste desejo de não obter guarda.

(Com Agência Brasil)

fonte:

http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/senado-aprova-guarda-compartilhada-de-filhos-por-pais-separados

Carta aos juízes e magistrados

Paulo Andre Amaral

Carta aos Magistrados da Área de Família

Excelência,

Como é do conhecimento de Vossa Excelência, o Código Civil brasileiro em vigor atualmente, modificado em 2008 pela Lei da Guarda Compartilhada, dispõe, em seu artigo 1.584, que:

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1 Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. Solicitações

§ 2 Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. Solicitações

Entretanto, temos verificado que, apesar do que diz a Lei, muitos magistrados entendem que a guarda compartilhada não deve ser decretada pelo juiz quando não houver acordo ou consenso entre os pais. Solicitações

Note-se que, em se observando os dois incisos do artigo 1.584 e os dois parágrafos do inciso II, resta inquestionável que o “sempre que possível” pode se referir a qualquer coisa, menos à presença ou ausência de consenso ou acordo, já que a Lei trata explicitamente dessa situação e de como o magistrado deve proceder diante dela: decretando a guarda compartilhada quando não houver acordo entre pai e mãe, em razão da divisão de tempo necessário ao convívio dos filhos com o pai e com a mãe. Solicitações

Ou seja, a Lei da guarda compartilhada veio exatamente para assegurar que, mesmo quando houver litígio entre o ex-casal após a separação, os filhos continuarão a desfrutar de convívio equilibrado com ambos os pais, isto é, continuarão a se beneficiar do duplo referencial parental em sua criação, essencial para a formação equilibrada da personalidade segundo a psicologia contemporânea, bem como estarão protegidos da alienação parental e seus efeitos indeléveis sobre a formação emocional das crianças. Solicitações

O melhor interesse da criança é poder continuar a ter mãe e pai presentes cotidianamente em sua criação, da mesma forma que tinha antes da separação de seus pais, mesmo que para isso mãe e pai tenham que se acomodar em um sistema de compartilhamento da guarda, alternando a custódia física e dialogando acerca das principais decisões atinentes à vida dos filhos. Solicitações

Um pai ou uma mãe que se recusa a compartilhar a guarda com o ex-cônjuge sem apresentar motivos relevantes e comprovados, está advogando contra o interesse de seus próprios filhos e não pode, portanto, ser “premiado” com a guarda exclusiva deles. Solicitações

O ressentimento, a beligerância ou os interesses de um dos genitores não podem justificar que o outro genitor seja transformado em “visitante” de fins de semana, desimportante e afastado do cotidiano dos filhos. Isso esgarça os laços afetivos, impede o real exercício da parentalidade e, portanto, contraria os interesses dos filhos. Solicitações

Essa linha de pensamento, conquanto ainda seja relativamente recente e se contraponha a ideias anteriormente em voga, foi consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça na decisão do Recurso Especial N 1.251.000 – MG (2011/0084897-5), que teve por relatora a Ministra Nancy Andrighi (ementa ao final), onde se conclui, entre outras coisas, que: Solicitações

“Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.” Solicitações

Nessa brilhante peça jurídica, o STJ esclarece minuciosamente o porquê da guarda compartilhada poder ser aplicada em litígio, dissecando um a um todos os argumentos tradicionalmente utilizados pelas interpretações diversas, de forma que, ao final de uma leitura atenta, não há como restar discordância racional ao que ali se elucida. Solicitações

Ainda assim, há magistrados que resistem a essa visão e não decretam a guarda compartilhada em litígio, comumente alijando crianças de receberem o amor cotidiano de um pai ou uma mãe, quase sempre o pai. Essas sentenças revelam conjuntamente um preconceito de gênero, segundo o qual os pais são muito menos importantes do que as mães, ao ponto de serem descartáveis do cotidiano de seus filhos. Solicitações

Por esses motivos, vimos respeitosamente à presença de Vossa Excelência pedir que os argumentos apostos na referida decisão do STJ sejam objeto de sua reflexão, portas para uma nova visão, marco para um novo tempo de mais igualdade entre homens e mulheres. Solicitações

Pedimos, ainda, a Vossa Excelência que divulgue essa decisão do STJ no Tribunal de Justiça de seu estado. Solicitações

Solicitações

Respeitosamente, Solicitações

Movimento Pais de Verdade Solicitações

Movimento Pais para Sempre Solicitações

Movimento Pais por Justiça Solicitações

Solicitações

Solicitações

Ementa da decisão do Recurso Especial N 1.251.000 – MG (2011/0084897-5): Solicitações

Solicitações

1. Ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC,inviável a alegada violação de dispositivo de lei. Solicitações

2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. Solicitações

3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. Solicitações

4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. Solicitações

5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. Solicitações

6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. Solicitações

7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar. Solicitações

8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar acriança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas. Solicitações

9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observadas as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas. Solicitações

10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão.

Onde está a justiça no Brasil?

Estou indignado com a morbidez da justiça no Brasil. Mesmo com mudanças no código civil jurídico que demoram anos para serem aprovados, como a nova lei 12.318 que considera crime a alienação de crianças com seus pais, nada é modificado nos tribunais e foruns juridicos. A justiça faz questão de tapar os olhos para a nova lei. Eu e mais 16.000.000 de pessoas indignadas que sofrem alienação parental com relação a seus filhos. Como cúmulo, estou proibido de ver meu filho pela juiza Daniela Bortolieiro Ventrice e não o vejo a mais de dois anos. Alem da justiça não funcionar para as pessoas de bem, muito menos para os juizes deturpadores da lei. Que um dia a justiça seja feita!

Justiça no Brasil

Justiça no Brasil